شناخت ماهیت حقوقی هرکدام از شیوه های پرداخت اهمیت شایانی دارد زیراطبع دانش حقوق چنان است که صرف شناخت کارکرد های اجتماعی و اقتصادی یک نهاد، نمی تواند راه حل مسائل حقوقی آن نهاد را کاملا به دست دهد .
شناخت کارکردهای اجتماعی و اقتصادی یک نهاد حقوقی، تنها نیمی از پدیده حقوقی را بر پژوهشگر می نمایاند و از این جهت یافتن توصیفی که بر یک واقعیت حقوقی قابل انطباق باشد اهمیت زیادی می یابد.
واین مسئله که هرکدام از این روشها در کدام قالب حقوقی قرار می گیرند بارها و بارها مورد نقد وپژوهش حقوقدانان قرار گرفته اما بازهم سوالات فراوانی در این مورد بی پاسخ مانده دراین مبحث ماهیت حقوقی روش های پرداخت ،علی الخصوص اعتبارات اسنادی که مبحث اصلی در تحقیق حاضر مورد بررسی قرار می گیرد.
۱-۴- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی و نظریات پیرامون آن
یکی از موارد که در فلمرو اعتبارات اسنادی اهمیت بسزایی دارد و نظریات بسیاری نیز در پیرامون آن مطرح می باشد بحث ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی است که از همان دهه های آغازین قرن بیستم یافتن ماهیت حقوقی مناسب برای نهاد اعتبار اسنادی،امری که به اعتقاد نویسندگان یافتن راه حل فروعات حقوق اعتبار اسنادی متوقف بر فهم آن است و نویسندگان بسیاری در این زمینه دست به قلم گردیده اند .

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بی تردید ؛،بخشی از تلاش هر پژوهشگری در عالم حقوق،شناخت کارکرد های اجتماعی و اقتصادی نهاد مورد مطالعه است ، اما ، باید توجه کرد که چنین تلاشی صرفا واقعیت حقوقی نهاد مورد نظر را بر پژوهشگر می نمایاند.
نظریات گوناگونی در مقام تحلیل ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی ارائه شده است که مطالعه آنها می تواند ما را در رسیدن به پاسخ این سوال که ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی چیست ؟ یاری دهد هرچند ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی در نوشته های حقوقی به معمایی تبدیل شده است و تحیر و سر در گمی و پریشانی ای که در تحلیل های حقوقی راجع به ماهیت اعتبار اسنادی پدید آمده عمدتا ناشی از آن است که این تاسیس حقوقی نو ظهور در زمینه و بافت مناسب خود دیده نشده است . بلکه همگان کوشیده اند این نهاد نو پیدارا در پرتو نهادهای پیشین و تحلیل هاو مفاهیمی که از آن نهادها در ذهن دارند فهم نماینده حقوق دانان عادت کرده اند که در توصیف هر پدیده نوظهور به نهادهای شناخته شده و مشابه رجوع کنندو چه بسا این امرسبب شود وی در یافتن توصیفی مناسب برای ماهیت حقوقی نهاد نوپا به بیراهه رود هر تلاش نظری ای که برای تحصیل ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی تجاری لازم به عمل آید ، به منظور آنکه منطبق با واقعیت حقوقی ان نهاد تجاری باشد باید یکسری اصول را نظیر استقلال تعهد بانک را درتمام روابط مرتبط دیگر و ایجاد تعهد بانک از لحظه صدور بدون نیاز به موافقت ذینفع نقض ننماید.
به عبارتی دو ویژگی ای که در واقعیت نهاد اعتبار اسنادی وجود دارد و اکثر نظام های حقوقی در مقام تحلیل ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی با آن دست به گریبانند عبارت است از ۱-وصف استقلال اعتبار ۲- عدم قابلیت فسخ اعتبار از لحظه صدور در کامن لا ،مشکل دیگری نیز بردو مورد فوق افزوده می شود و آن مسئله عوض در رابطه یمیان بانک –ذینفع است . در کشورهای حقوق نوشته نیز اهتمام حقوق دانان به تحلیل این نهاد در قالب های شناخته شده و جای دادن آن در قالب نهاد های مقرر در کدها بر دشواری و پیچیدگی موضوع افزوده است .(۱^[۴۰])
در این مبحث به بررسی مشهورترین نظریاتی که در باب ماهیت اعتبار اسنادی ارائه شده میپردازیم .
۱-۱-۴-تحلیل رابطه اعتبار اسنادی در قالب نظریه تعهد به نفع ثالث
آیا می توان ذینفع اعتبار را به عنوان شخصی که تعهد به نفع ثالث برای او ایجاد شده تلقی کرد و به عبارتی ماهیت اعتبار اسنادی را تعهد به نفع ثالث پنداشت ؟ اعتبار اسنادی عمل حقوقی است که در ساختار شباهت فراوانی با تعهدبه نفع ثالث دارد اما درحقیقت اعتبارات اسنادی ،تعهد به نفع ثالث نیست برخلاف تعهد به نفع ثالث که مشروط له طرف قرارداد با مشروط علیه می باشد هرچند ذینفع میان آن دو شخص ثالثی است امادر اعتبارات اسنادی به معنای خاص متقاضی اعتبار(خریدار)خود طرف رابطه اسنادی به معنای خاص نیست بلکه گشاینده خود رامستقیما در برابرفروشنده (ذینفع اعتبار)متعهد می سازد بنابراین در رابطه اعتباراسنادی به معنای خاص متقاضی اعتبار کاملا بیگانه وغیر طرف این رابطه به حساب می آید اگرچه اعتبار اسنادی و قراردادبه نفع ثالث هر دو حقی را برای ذینفع ثالث ایجاد می نماینداما تعهد به نفع ثالث بخش و جزئی از قراردادی است که بین مشروط علیه ومشروز له(به ترتیب گشاینده اعتبار و متقاضی اعتبار)منعقد شده است ؛و لذاتعهد به نفع ثالث یکسره تابع و فروع براین قرارداد بوده ،درمعرض هرگونه ایراد و ادعای مربوط به قرارداداصلی بین مشروط علیه و مشروط له (یعنی بنا به فرض قراردادگشایش اعتبار)می باشد؛ حال آنکه در اعتبار اسنادی بانک تعهدی مستقیم و مستقل واصلی در برابرفروشنده (ذینفع اعتبار)به عهده می گیرد و همین ویژگی مانع از آن است که اعتباراسنادی را در قالب تعهد به نفع ثالث توجیه نماییم .
۲-۱-۴-تحلیل اعتبارات اسنادی در قالب عقد حواله حقوق مدنی
مطابق ماده ۷۲۴ قانون مدنی ایران ( حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخصی ثالی منتقل می گردد . مدیون را محیل ، طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه می گویند)
همچنین ماده ۷۲۵ همان قانون مقرر می کند ( حواله محقق نمی شود مگر با رضای محتال و قبول محال علیه ، در مقام مقایسه اعتبار اسنادی و عقد حواله می توان گفت در سازو و کار اعتبار اسنادی ، خریدار (متقاضی اعتبار) را محیل (مدیون اصلی) ، فروشنده (ذینفع اعتبار) را محتال ، و بانک گشاینده اعتبار را باید محتال علیه پنداشت . اما گذشته ازاین مشاجهت صوری یعنی مداخله سه شخص علی حده در هر دو عمل حقوقی مورد مقایسه تفاوت های بنیادینی بین آنها موجود است . اعتبار اسنادی هم از جیث ساختار و هم از حیث آثار و احکام حقوقی با حواله متفاوت است : اولا ماده ۷۲۵ قانون مدنی ایران، عقد حواله راعمل حقوقی سه جانبه ای معرفی می کند که محیل و محتال و محال علیه در آن طرفیت دارن حال آنکه اعتبار اسنادی برخلاف عقد حواله یک عمل حقوقی سه جانبه نیست بلکه متضمن سه رابطه حقوقی جداگانه است .(۱^[۴۱])
وانگهی حواله عمل حقوقی ای است که هم می تواند وسیله انتقال طلب قرار گیرد و هم وسیله انتقال دین ، به این معنا که هم طلبکار می تواند از طریق عقد حواله طلب خود را به دیگری واگذار و هم بدهکاری می تواند به کمک این عق دین خود را به دیگری انتقال دهد . و بدین ترتیب خود را از قید دین برهاند. بنابراین به عنوان دومین تفاوت اعتبار اسنای و عقد حواله می توان گفت اثر عقد حواله نیز با اثر اعتبار اسنای متفاوت است . اعتبار اسنادی برخلاف عقد حواله که پاره ای از نویسندگان آن را باعث نقل ذمه به ذمه و برخی دیگر نیز سبب تبدیل تعهد می دانند نه سبب انتقال دین است ونه سبب تبدیل تعهد در سازو کار اعتبار اسنادی نه مدیون اصلی(خریدار در معامله پایه) به گشاینده اعتبار انتقال می یابد و نه تعهد گشاینده اعتبار جایگزین تعهد پایه ( تعهد خریدار به تادیه ثمن )می گردد.
۳-۱-۴-تحلیل اعتبارات اسنادی تحت عنوان تعهد به قبول برات یا قبول ضمنی برات
برخی حقوقدانان فرانسوی استدلال کرده اند تعهدی که کشنده اعتبار در برابر فروشنده (ذینفع اعتبار ) بر اساس اعتبار اسنادی به عهده می گیرد معادل قبول براتی است که قرار است روی اعتبار صادر گردد(نظریه قبول ضمنی براتآینده یا قبول خارج از برگه برات )این نظریه قابل قبول نمی باشد به دو دلیل اولا با توجه به وصف شکلی ای که بر اسناد براتی حکومت می کند اینکهآیا قبول برات می تواند در سند جداگانه ای غیر از خود ورقه برات آورده شود. جدا محل تردید است و مورد قبول واقع نشده است ؛ ثانیا حتی اگر بپذیریم که قبول برات می تواند به صورت شفاهی باشد یا خارج از خود ورقه برات نیر داده شود همچنان نظریه مورد بحث با این ایراد اساس مواجه است که تمام نظام های حقوقی ، اعم از کشورهای پیرو نظام کا من لا و کشورهای دارای نظام حقوق رومی –ژرمنی ، در قلمرو حقوق اسناد براتی بر این نکته اتفاق داردند که قبول برات نمی تواند معلق و مشروط باشد در مقام مقایسه ، تعهد بانک گشاینده به قبول و پرداخت برات صادره به موجب اعتبار همواره تعهدی معلق است که معلق علیه آن همانا ارائه اسناد حمل دارای اوصاف معین به همراه برات مورد نظر است. لذا نمی توان تعهدی را که گشاینده اعتبار با صدور اعتبار نامه در برابر فرذوشنده ذینفع اعتبار به عهده می گیرد ما هیتا قبول پیشاپیش براتی توصیف کرد که قرار است ذینفع اعتبار صادر نماید وانگهی در اعتبار اسنادی همیشه از برات استفاده نمی شود. (^[۴۲]۱)
۴-۱-۴-تحلیل اعتبار اسنادی در قالب نظریه عقد ضمان
ممکن است اعتبار اسنادی در قالب عقد ضمان تحلیل شود . در این صورت نظریه عقد ضمان بر این معنا خواهد بود که بانک واقعا ثمن را نمی پردازد بلکه پرداخت دین خریدار را ضمانت می کند به رغم شباهت ظاهری میان اعتبار اسنادی و عقد ضمان تعهد ضمامن در نظام حقوق نوشته دارای ماهیتی فرعی و تبعی است . در نظام کامن لا نیز بستانکار تنها هنگامی می تواند دین موضوع ضمان را از ضامن (بنابه فرض بانک)، مطالبه کند که مدیون اصلی بنا به فرض خریدار از پرداخت دین خود قصور ورزد وانگهی دراین نظام حقوقی داین پیش از مطالبه دین خود از ضامن باید کلیه راه هایی را که برای وصول طلب از مدیون اصلی (خریدار) در اختیار داردپیموده باشد . همچنین در نظام کامن لا در صورتی که طرفینی قرار داد اصلی مفاد قرار داد پایه را تغییر دهند ، یا کاشف به عمل آید که قرار داد پایه باطلیا بی اعتبار است . ضامن از دین بری می شود^[۴۳].(۱)
در ثانی ضامن بنابه به فرض ما بانک در نظام حقوق نوشته می تواند در مقابل طلبکار (به فرض ذینفع اعتبار) به کلیه ایرادات و دفاعیاتی که در اختیار مدیون اصلی (به فرض خریدار) است . استنادجوید ثالثا در هر دو نظام حقوقی ضامن (بانک ) به منظور احراز تخلف مدیون اصلی (خریدار ) از ایفای تعهد امری که تعهد پرداخت ضامن (بانک) را قابل اجرا می گرداند نه تنها مکلف است در خصوص شروط خاص عقد بیع تحقیق کند.
بلکه افزون بر آن باید بررسی نمیاد که آیا قرارداد پایه بیع صحیح و نافذ بوده است یا خیر . خصیصه تبعیت عقد ضمان از تعهد اصلی، اعتبار اسنادی را از تمام فوایدی که از وصف استقلال اعتبار حاصل می آید تهی خواهد ساخت . در واقع طرفین اعتبار اسنادی در پی آن هستند که به تعهد مستقیم ، اصلی ، و مستقل بانک اتکا جویند ، آن چنان تعهدی که به محض ارائه اسناد قابل اجرا می گردد، نه آنکه معلق بر عدم ایفای تعهد از سوی متعهد اصلی باشد.(۲)^[۴۴]
اعتبار اسنادی با دیگر روابط حقوقی مرتبط با آن (رابطه گشاینده و رابطه پایه)( اصل استقلال از بین برود یا آنکه قالب های معهود ناتوان از آن هستند که آنرا به نحوه کامل توجیه نمایند و یا نهایتا به منظور آنکه تعهد بانک غیر قابل فسخ گردد مشارکت فعال ذینفع اعتبار درتشکیل اعتبار به شکل اعلام قبول یا اعلام اذن یا دادن عوض لازم خواهد آمد و در حقیقتارائه تحیلی از ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی زمانی درست خواهد بود ک تمامی این مسایل را پاسخ گوید.
۵-۱-۴-تحلیل ماهیت اعتبارات اسنادی در قالب عقد جعاله
عقد جعاله در شمارعقود معین در قانون مدنی ایران است .ماده ۵۶۱ قانون مدنی مقرر می دارد «التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یاغیرمعین» براساس این ماده جعاله عفدی است عهدی معوض که دارای دوطرف می باشد(۱)^[۴۵]طبق ماده ۵۶۲قانون مدنی در جعاله ملتزم را جاعل و طرف دیگر را عامل و اجرت را جعل می گویند.عقد جعاله دارای دو مورد است یکی عمل و دیگیری عوض یا اجرت که در مقابل عمل قرار می گیرد.در این عقد چنانچه جاعلشخص معین ومشخصی را مورد خطاب قرار دهد در اصطلاح انراجعاله خاص می نامند و در صورتی که شحص خاصی مور خطاب نباشد آنرا جعاله عام می گویند.برخی معتقد هستندروابط حقوقی میان طرف های قراردادگشایش اعتبار اسنادی را می توان در قالب عقد جعاله تفسیر و تبیین کرد اما چگونگی تطبیق این دو قراردادرا با یکدیگر مطرح نساخته اند(۲).با وجود این این قرار داد در عرف بامکداری ایران به عنوان عقد جعاله محسوب می گردد.ماده یک جعاله گشایش اعتبار اسنادی جاعل با امضای فرم گشایش اعتبار اسنادیاز بانک در خواست می کند با دریافت اسناد حمل ،مبلغ معینی را در وجه ذینفع اعتبار پرداخت و اسناد حمل دریافتی را تسلیم جاعل می کند ماده ۲قرار دادیاد شده بابت انجام عملیات جعاله ونیز تــأمین هزینه های ارزی و ریالی آن مبلغی را بعنوان جعل بانک تعیین می کنند.ماده ۳قرارداد مذکور جاعل را به پرداخت مبلغی بابت قسمتی از جعل به عنوان پیش پرداخت و پرداخت مابقی جعل بانک در اقساط موظف می کند ؛بدین ترتیب در قرارداد گشایش اعتبار متقاضی نقش جاعل و بانک گشاینده اعتبار نقش عامل را در عقد جعاله دارند .با این توضیح که متقاضی اعتبار به عنوان جاعل پیشنهادی را برای دریافت اعتبار از سوی بانک مطرح می کند و بانک نیز به عنوان عامل می پذیرد ومیزان جعل را که همان سود وکارمزد بانکی است تعیین می کنند اما این توجیه حقوقی دارای ایراداتی است که مانع از پذیرش آن می شود در اینجااختصارا ایرادات بیان می شود .
نخست مستفاد از ماده ۵۶۳قانون مدنی جاعل است که اجرت را تعیین می کند و عامل هیچ نقشی در تعیین آن ندارد؛اگرچه شاید بتوان با فراست این امر را از ماده ۵۶۱دریافت به علاوه در جعاله عام که عامل غیر معین است اساسا عامل مشخص و معینی و جود ندارد اجرت تعیین نمود یا با توافق او اجرت تعیین کرد به همین دلیل این جاعل است که با تعیین اجرت همه افراد را مورد خطاب قرار می دهد و درنهایت هر فردی به عنوان عامل آن عمل را که یکی از عوضین در عقد جعاله است انجام دهد مستحق اجرت و جعل است زیرا جاعل به دادن اجرت در مقابل عمل عامل ملتزم است اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین (ماده۵۶۱ قانون مدنی).در قراردادگشایش اعتبار اسنادی در عمل شرایط اعطای اعتبارو میزان سود بانکی و کارمزد از سوی بانک گشاینده اعتبار برفرض اینکه بانک راعامل بدانیم تعیین می شود نه از سوی متقاضی اعتبار (در فرض جاعل بودن).در حقیقت در قراردادگشایش اعتبار اساسا این بانک است که شرایطی را از پیش تعیین و در قرارداد درج و برمتقاضی اعتبار تحمیل می نماید که شاید بتوان آنرا از مصادیق قراردادهای الحاقی دانست که در حقوق کنونی ایران در صحت و نفوذ آن تردیدی نیست به همین دلیل بانک گشاینده اعتبار با ملاحظه برخی موارد همانند وضعیت مالی متقاضی در رابطه با پرداخت وجه اعتبار و دیگر هزینه هایی که بانک اعلام می کند درخواست متقاضی را برای گشایش اعتبار می پدیرد بدین ترتیب برفرض پذیرش متقاضی اعتبار به عنوان جاعل و بانک به عنوان عامل در این مکانیسم پرداخت بین المللی این عامل است که جعل راتعیین می کند نه جاعل برخلاف عقد جعاله در نتیجه از این منظر روابط در خواست کننده و بانک در قالب عقد جعاله قابل تفسیر وتوجیه حقوقی نیست .
ثانیا طبق قانون مدنی قرارداد جعاله قراردادی است جایز ومادامی که عمل به اتمام نرسیده هریک از طرفین می توانندبه ان رجوع کنند و آنرافسخ کنند با اینحال طبق ماده ۱۴قراردادگشایش اعتباراسنادی جاعل ضمن عقد خارج لازم حق فسخ قرارداد بانک را تا واریز همه مطالبات بانک ناشی از این قرارداد رااز خود سلب واسقاط می کند.اضافه برآنکه عقد جعاله مانند سایر عقود جایز با حجر یا فوت یکی از طرفین منفسخ می شود حال آنکه بانک قرارداد گشایش اعتبار اسنادی را با توجه به مقررات خود جزو عقود لازم می داند و درخواست کننده اعتبار وبانک گشاینده اعتبار نمی توانند آنرافسخ نمایند به علاوه در حقوق ایران اصل لزوم قراردادها و امکان فسخ عقد لازم امری خلاف قاعده است مگر به رضای طرفین به علت قانونی فسخ شود(۱)^[۴۶]مورد اقاله در قراردادگشایش اعتبار اسنادی با توجه به ماهیت و آثار آن منتفی است وعلت قانونی نیز که می تواند برای این قرارداد مناسب باشد فورس ماژور است که در یوسی پی نیز ذکر شده همچنین با توجه به ماهیت قراردادگشایش اعتبار اسنادی مبنی برلزوم در صورتیکه بعد از انعقاد قراداد وتکمیل آن توسط بانک ،متقاضی اعتبارفوت کند یامحجور شودبانک گشایش کننده اعتبار کماکان در قبال وراث اومتعهد زیرا در اثر فوت طرفین در عقد لازم آثار عقد نسبت به وراث آنها جریان پیدا می کند(۲)^[۴۷]و این از موارد حق مالی است همچنین در صورت جنون یاسفه متقاضی اعتبار بعد از انعقاد قرارداد این امور ماهیت قرارداد را تغییر نمی دهد و برحسب مورد عمل می شود و تعهد بانک در مقابل قائم مقام او به قوت خود باقیست.
ثالثا عقد معین جعاله از آن جهت عقد معین نامیده می شود که درقانون مدنی ایران دارای نام مشخص بوده و قانون برای هریک از عقود معین شرایط ، احکام و آثار خاص قرارداده است در حقیقت انشای عقد جعاله به معنی پذیرفتن آثار و نتایجی است که قانون برای آن مشخص نموده است بنابراین برخلاف عقود نامعین که از جهت شرایط و آثار نامحدود و وابسته به اراده طرفین است.بنابراین نمی توان هر قراردادی راباهر آثار وشرایطی جعاله نامید .(۱)^[۴۸]
بنابراین با توجه به آنچه گفته شد نمی توان قراردادگشایش اعتبار اسنادی را جعاله نامید.
۶-۱-۴-تحلیل ماهیت اعتباراسنادی در قالب عقد مرابحه و استصناع (نظریه مورد پذیرش)
یکیازاولویتهایاصلیبانکداریاسلامیطراحیوابداعابزارهایمالیجدیددرزمینهافزایشکارایی،جذبوتخصیصمنابعونیزمدیریتریسکفعالیتهایبانکیاست.
ظرفیتبالایعقودشرعیونیازهایمتنوعبازارهایمالیضرورتطراحیابزارهایمالیمبتنیبرشریعتمقدسرادرنظامبانکداریبدونربا دوچندانمینماید. طراحیوایجادابزارهایمالیاسلامیعلاوهبررفعمشکلاتفعالانبخشهایمختلفاقتصادی،میتواندبهتوسعهروزافزونبازارهایمالیاسلامینیزمنجرشود. درراستایرفعمشکلاتاقتصادیدرزمینهتخصیصمنابعواستفادهحداکثریازظرفیتهایعقوداسلامی،لزومگنجاندنعقودسهگانهاستصناع مرابحهوخریددینپسازبررسیابعادمختلفآنهادرشورایفقهیبانکمرکزیجمهوریاسلامیایرانبهفصلسومقانونعملیاتبانکداریبدونرباافزودهشد. وشورایمحترمپولواعتباردستورالعملاجراییعقودسهگانهخریددین،استصناع،مرابحه رادرجلسهیکصدوبیستوهشتممورخ۲۵/۰۵/۱۳۹۰ به تصویب رساند. و از جمله مسائلی که بانک ها با کمک این عقود خواستند از آنها گره گشایی نمایند ماهیت قرارداد گشایش اعتبار اسنادی است که این مورد صریحا در ماده۱۳ دستورالعمل اعتبارات اسنادی داخلی-ریالی مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۹۱بیان شده که در ادامه مطلب بیان خواهد شد .در توضیح مبحث قبل از هرچیز ابتدا به تعریف عقد مرابحه و استصناع می پردازیم .
ماده ۱ دستور العمل قرارداد اجرایی مرابحه ،مرابحه رااینگونه تعریف می کند« مرابحهقراردادیاستکهبهموجبآنعرضهکننده،بهایتمامشدهاموالوخدماترابهاطلاعمتقاضیمیرساندوسپسباافزودنمبلغیادرصدیاضافیبهعنوانسود،آنرابهصورتنقدی،نسیهدفعییااقساطی،بهاقساطمساویویاغیرمساویدرسررسیدیاسررسیدهایمعینبهمتقاضیمیفروشد».
در تعریف عقد استصناع نیزماده ۱ دستور العمل اجرایی قرارداد استصناع اظهارمی دارد«استصناععقدیاستکهبهموجبآنیکیازطرفیندرمقابلمبلغیمعین،متعهدبهساخت (تولید،تبدیلوتغییر) اموالمنقولوغیرمنقول،مادیوغیرمادیبامشخصاتموردتقاضاوتحویلآندردورهزمانیمعینبه
طرفدیگرمیگردد». با توجه به آنچه گفته شد در مورد مرابحه و استصناع ماده ۱۳ دستور العمل اعتبار اسنادی ریالی بیان می کند:
«موضوع اعتبار اسنادی داخلی در زمان گشایش آن، اگرکالای موجود یا خدمت باشد، گشایش اعتبار اسنادی داخلی بر پایه عقد مرابحه صورت می‌پذیرد. در این صورت بین بانک گشایش‌کننده و متقاضی عقد مرابحه منعقد می‌شود که به موجب آن بانک گشایش‌کننده، بهای تمام شده کالا یا خدمت را بر اساس پیش فاکتور صادره از سوی ذی‌نفع، به اطلاع متقاضی می‌رساند و با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی، به اقساط مساوی یا غیرمساوی در سررسید یا سررسیدهای معین به متقاضی واگذار می‌کند.» شایان ذکر است مرابحه یکی از ابزارهای تامین مالی اسلامی است که حدود ۸۰ درصد عملیات بانک‌های اسلامی در جهان برای تامین مالی تجارت از طریق این عقد انجام می‌شود. کاربرد عقد مرابحه برای تامین مالی تولید و سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی است همچنین مرابحه در بخش بازرگانی نیز کاربرد دارد. این دستورالعمل اضافه کرده که «چنانچه موضوع اعتبار اسنادی داخلی، کالایی باشد که در زمان گشایش اعتبار اسنادی داخلی نزد ذی‌نفع موجود نبوده و مستلزم ساخت آن در آینده باشد، گشایش اعتبار اسنادی داخلی بر پایه عقد استصناع صورت می‌گیرد. در این صورت بین بانک گشایش‌کننده و متقاضی عقد استصناع منعقد می‌شود که به موجب آن بانک گشایش‌کننده متعهد می‌شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، کالای موردنظر را در دوره زمانی معین به متقاضی تحویل دهد.».
چنانچه دیدم به راستی پیش از تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی در قالب مراحبه و استصناع هیچ یک از قالب های حقوقی معهود برای تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی مناسب نمی باشد . انواع عقود معین که در نظام های حقوقی مورد مطالعه به رسمیت شناخته شده است یا با کار ویژه های اعتبار اسنادی ناسازگارند ، یا چنان اند که جهت انطباق با نهاد اعتبار اسنادی لازم می شود به حدی تغییر داده شوند که ماهیت آنها کاملا دگرگون خواهد شدکاستی ها و نارسایی های نمایان نظریاتی که گفته شدوکارکردهای اعتبار اسنادی ایجاب می کند که با توجه به نیاز به طراحیوابداعابزارهایمالیجدیددر زمینهافزایش کارایی های بانکی وحل مشکلات موجود درحال حاضر مراحبه واستصناع را مناسب ترین پوشش برقامت اعتبارات اسنادی با مد نظرقراردادن موضوع این قرار داد بدانیم.
۲-۴-بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی
در بررسی ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی بعنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی گذرد نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده.
برخی معتقدند که ضمانتنامه بانکی همانگونه که از نام آن پیداست ماهیتا نوعی ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدنی می باشد که احیانا کارکردهای متفاوتی نیز می تواند داشته باشد. برخی دیگر معتقد هستند که صدور ضمانتنامه عملی یکطرفی وایقاع می باشد نه عقد و عقیده برخی نیز بر آن است که ضمانتنامه بانکی نهادی نوپاست که هر چند ممکن است برخی آثار و احکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکی از نهادهای حقوقی بطور کامل امکان پذیر نمی باشد و بالاخره عده ای نیز آن را نوعی تعهد به نفع ثالث می دانند که در ادامه به تبیین و توضیح هر یک از این نظریات می پردازیم.
۱-۲-۴-تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی
اولین فرضیه ای که به ذهن می رسد عبارت از تحلیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی برا ساس عقد ضمان می باشد.
در حقوق فرانسه برخی ضمانتنامه بانکی را از اقسام ضمان تضامنی مندرج در مواد ۲۰۱۱ و به بعد قانون مدنی می دانند. در حقوق ایران نیز برخی دادگاه ها تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب ضمان عقدی مندرج در ق مدنی تحلیل و بررسی نمایند که در ادامه بدان خواهیم پرداخت. اما دکترین معمولا در قبول چنین تحلیلی تردید دارند و با توجه به ویژگی ها و کارکرد ضمانتنامه های بانکی احکام ضمان را در مورد این ضمانتنامه ها قابل اجرا ندانسته و آن را با ماهیت اینگونه ضمانت نامه ها متعارض و متضاد می دانند.
برای اینکه به مقایسه دقیق تری از ضمانتنامه بانکی و عقد ضمان برسید ناگزیریم در ابتدا تحلیلی از عقد ضمان در قانون مدنی ارائه دهیم و سپس به بررسی کارکرد و ویژگی های ضمانت نامه های بانکی نقاط اشتراک و افتراق این دو نهاد و اینکه آیا مقررات یکسانی در مورد انها قابل اعمال می باشد یا خیر را بررسی کنیم.
۱-۱-۲-۴-ویژگی های عقد ضمان
احکام و مقررات و آثار عقد ضمان به طور خلاصه عبارتند از

1. 1. ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده۶۹۸ ق مدنی) نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مذیون به ذمه ضامن منتقل می شود(۱).(^[۴۹])

ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد، با وجود این نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد. (مواد ۶۹۹ و ۷۲۳ قانون مدنی)، بی گمان مفاد ماده ۶۹۹ قانون مدنی تمایل قانون گذار را برای یافتن راه حلی که بتواند در چارچوب نظر فقهای امامیه ضمان را بصورت وثیقه در آورد نشان می دهد ولی نمی توان ادعا کرد که این ماده به صراحت تضامن را تجویز کرده است البته در کنار قانون مدنی قانون تجارت به روشنی و صراحت در ماده ۴۰۲ خود انعقاد ضمان تضامنی را تجویز نموده است. ضامنی که در ماده ۴۰۳ همان قانون ویژگی های آن بیان شده است.
ضامن عقدی عهدی است و رکن اصلی آن عبارت است از تعهدی که ضامن در مقابل مضمون له بعهده می گیرد تا دین مضمون عنه را بپردازد و از این جهت در مقابل عقود تملیکی و عینی قرار می گیرد.